Sobreinterpretación de la Constitución y la sentencia del matrimonio igualitario
Dr. Fernando Ortega C.
Es cierto que uno de los productos del neoconstitucionalismo es la primacía de la Función Judicial que deviene en el conocido activismo judicial. Los jueces crean derecho no derechos que deviene de la sobreinterpretación de la Constitución. Lamentablemente, se ha dejado sin contenido a las disposiciones constitucionales en aras de obtener las interpretaciones connotadas derivadas de los preceptos de la Constitución, trastocando lo que prima facie dice la Constitución. Lo correcto es precautelar la propia Constitución de posibles excesos provenientes de intérpretes que creen tener el poder omnímodo del Constituyente. En este sentido existen teorías no interpretativas que van más allá de la exégesis literal. Sin embargo, ni en ellas se deja sin contenido a la Constitución como bien lo dice Ronald Dworkin.[1]
Incluso, el mismo Guastini propugnador de la tesis de la sobreinterpretación constitucional, no elimina o deja de lado el texto constitucional cuando habla de la interpretación constitucional, al decir: “(i) La interpretación literal. A veces (de hecho, muy raramente) se interpreta el texto constitucional a la letra.”[2] Esto es corroborado por la misma CRE en su artículo 427. En el Ecuador, la sobreinterpretación de la Constitución, en el campo del activismo judicial ha tomado matices extremadamente exagerados y fundamentalistas por parte de ciertos intérpretes constitucionales. Este es el más palmario ejemplo de la interpretación que ha restado contenido al texto constitucional para terminar en una bastarda reforma a la Constitución, incorporando un texto contrario a la definición original, que sobre todo desconoce la misma Constitución.
El artículo 425 de la CRE, es claro cuando dice: “El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.” Tanto el bloque de constitucionalidad como el bloque de convencionalidad tienen por finalidad precautelar la Constitución que es la primera y más importante norma del Estado Ecuatoriano. Todo lo demás es complementario o subsidiario. De ahí que el mismo autor del voto de mayoría de la sentencia, sobre el matrimonio igualitario, Nº 0011-18-CN, Ramiro Ávila Santamaría, indica que el control de convencionalidad es complementario y subsidiario.
“d. El control de convencionalidad es complementario y subsidiario.
275. El control de convencionalidad se complementa al control de constitucionalidad. Toda autoridad pública, en el ámbito de sus competencias, debe observar tanto la Constitución como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la CADH y la jurisprudencia de la CIDH, y cuando corresponda según la convención, la doctrina desarrollada por los mecanismos de protección internacional de los derechos humanos. Lo que no dicen las normas o interpretaciones nacionales, se complementa con las normas y las interpretaciones de los órganos internacionales de derechos humanos.
276. El control de convencionalidad es subsidiario. En primer lugar, lo tienen que hacer las autoridades nacionales, y en su defecto, en segundo lugar, intervienen los mecanismos y organismos internacionales de derechos humanos.”[3]
Esto dice el voto de mayoría de la Corte Constitucional, pero al finalizar su razonamiento hermenéutico deja sin contenido al artículo 67 de la Constitución, lo vacía por completo, y del enunciado interpretativo cognoscitivo pasa a un enunciado preceptivo que transmuta a una norma que jamás estuvo en la mente del Constituyente de 2008, de Montecristi; pues las actas de la Asamblea Constituyente lo corroboran. Además, con ello, el magistrado Ávila desconoce el artículo 427 de la Constitución como con lucidez lo explica el voto de minoría elaborado por el magistrado Hernán Salgado Pesántez:
“9. La forzada interpretación que promueve el texto del Juez ponente, no se ajusta al artículo 427 de la Constitución. En primer lugar, desconoce la literalidad del artículo 67 de la Ley Fundamental al otorgarle un sentido que no tiene que lo modifica por completo. Y, en segundo lugar, no se precautela la integralidad del texto constitucional, porque se realiza una interpretación que desconoce y anula otras disposiciones constitucionales, como pueden ser el artículo 68 de la adopción, también el 69 que se refiere a los padres y madres (paternidad y maternidad). E incluso anula los mecanismos de reforma constitucional.”[4].
Finalmente, el intérprete constitucional, no contento, con el vaciamiento y el relleno textual espurio, desconoce el contexto, a la luz de las tesis haberleana sobre la interpretación constitucional, referente a la figura jurídica del matrimonio en la sociedad ecuatoriana. En definitiva, no solo se pisotea y viola el texto constitucional, más bien se pisotea y viola la cultura e idiosincrasia ecuatorianas so pretexto de evitar la discriminación de un grupo minoritario.
Sin embargo, el pretexto de la no discriminación también es otra forma de desconocer los básicos principios de interpretación jurídica pues no toma en cuenta que no existe tal discriminación, sino que hay el desconocimiento a una institución jurídica que deviene de la propia naturaleza del ser humano, su dignidad y por tanto de irrestricto respeto por ser un derecho fundamental, el del matrimonio. El matrimonio es una institución como lo es, por ejemplo, la institución de la Presidencia de la República, ambas deben reunir ciertos requisitos para acceder a ellas. Quienes reúnen dichos requerimiento acceden a esas instituciones jurídicas, los que no cumplen los requisitos no pueden asumirlas y no por ello se les discrimina. Así, según el artículo 142 de la Constitución, es claro al indicar que para ser Presidente de la República se debe tener treinta y cinco años. ¿Un joven de diecisiete o veinte años, puede decir que se le está discriminando por su condición de adolescente o joven, al no permitírsele acceder al solio presidencial? (Incluso podríamos decirse que es un grupo vulnerable según el artículo 35 de la Constitución). La respuesta indudablemente es negativa. Tómese en cuenta que el mismo artículo 11, numeral 2º, de la Constitución habla de que no se puede discriminar por razones de “…edad, sexo, identidad de género,…..orientación sexual,….” Entonces, la sentencia del magistrado Ramiro Ávila Santamaría, no explica cómo en un caso sí y en otro no, en el supuesto del mal llamado matrimonio igualitario, existe discriminación pero en el caso de los jóvenes que no pueden acceder a la Presidencia de la República no existe la misma discriminación. La conclusión es que en esos dos casos no existe discriminación alguna sino instituciones jurídicas que exigen requisitos particulares para su existencia. Cumplidos esos requerimientos se puede ser acreedor a esa figura jurídica, si no se los cumple no se puede acceder.
Lo único que queda en evidencia es que una agenda política de un grupo social se ha impuesto en el más alto órgano de justicia constitucional y, lo peor, dejando sin contenido una norma constitucional que es clara en su texto y que no puede ser desconocida por principios subsidiarios o complementarios, como ha sucedido en esta malhadada jurisprudencia constitucional que ha desconocido los valores morales y culturales de la sociedad ecuatoriana. Ha ganado el esnobismo constitucional de querer poner al Ecuador en el puesto 29º de los países que reconocen el mal llamado matrimonio igualitario, todo ello destrozando la Constitución. Esto es una extrema exageración de esta característica del neoconstitucionalismo: la sobreinterpretación constitucional arrasando principios básicos de hermenéutica jurídica y sobre todo de valores culturales. En la interpretación de las normas del Derecho Administrativo estos asuntos deben ser tomados muy en cuenta para no actuar en desconocimiento de la Carta Suprema o peor contradiciéndola a través de actos administrativos o resoluciones judiciales que desconocen las reglas, valores y principios constitucionales.
Por lo tanto, en el Ecuador no solo que existe la sobreinterpretación de la Constitución, sino que hasta se ha abusado de su aplicación. De ello hay que tener cuidado porque hoy ha sido el artículo 67 de la Constitución, pero mañana más tarde, puede dejarse sin contenido, algún artículo que permita una violación de la propia Constitución a favor de intereses protervos de los grupos políticos. Esto nunca ha sido el objetivo que planteó Guastini, ni ningún neoconstitucionalista, sino todo lo contrario, que es precautelar los derechos humanos, contenidos en el texto de la Constitución, a favor de toda la sociedad no de agendas políticas esnobistas.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nunca ha manifestado, la imposición a sus Estados miembros del matrimonio igualitario. Analizando, en Derecho Comparado, vemos como la Corte Europea de Derechos Humanos no obliga a los Estados miembros de la Unión Europea a legalizar o reconocer el matrimonio igualitario. Cada Estado es libre de acoger en su legislación, dígase en su Constitución esta figura jurídica, pero nunca puede estar por sobre la Constitución la decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos para obligar a incorporar esta institución jurídica. En otras palabras, si un Estado tiene en su Constitución solo el reconocimiento del matrimonio heterosexual, no corresponde obligar a reconocer el “matrimonio homosexual” que es una figura totalmente diferente y opuesta a la primera. Cada país libre y soberanamente acoge o no el matrimonio homosexual. Esto es lo que se ha dicho en el caso Schalk y Kopf vs. Austria, dictado por la Corte Europea de Derechos Humanos el 24 de junio de 2010. Algo similar acontece con nuestro sistema de Derechos Humanos de la OEA. Por eso el artículo 425 de la Constitución pone como cúspide de la jerarquía normativa a la Constitución y después a los convenios internacionales de derechos humanos. No existe supranacionalidad de los tratados internacionales como lo corrobora la propia Constitución. Tanto el artículo 120 numeral 8º y el 419 numeral 4º de la Constitución dejan en claro que los tratados internacionales deben ser aprobados por la Asamblea Nacional y sobre todo cuando tienen que ver con derechos constitucionales, con lo que volvemos a la primacía constitucional.[5]
Por tanto, la Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, utilizada por la Corte Constitucional tiene que ocupar su lugar, es decir, respetar la Carta Suprema ecuatoriana. Por tanto, no cabe cambiar el texto constitucional con un comodín jurídico ilegítimo. Esto corrobora el nacimiento de una antitécnica interpretación constitucional del artículo 67 de la Constitución, por parte de la Corte Constitucional, como contraria a la Constitución, al dejar sin contenido una regla que es completamente clara en su texto, al amparo del artículo 427 de la CRE. Dice esta sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
“54. El tribunal observa que el artículo 12 garantiza el derecho a casarse de “hombres y mujeres”. En la versión francesa aparece como «l’homme et la femme ont le droit de se marier» (el hombre y la mujer tienen derecho a casarse). Es más, el artículo 12 garantiza el derecho a fundar una familia.
55. Los demandantes argumentan que el texto no implica necesariamente que un hombre pueda casarse solamente con una mujer y viceversa. El tribunal observa, que visto aisladamente, podría interpretarse que la redacción del artículo 12 no excluye el matrimonio entre dos hombres o dos mujeres. Sin embargo en los demás artículos fundamentales de la Convención que garantizan derechos y libertades para «todos» o afirma que «nadie» está sujeto a cierto tipo de prohibiciones. Por eso la elección de las palabras del artículo 12 debe considerarse deliberada. Además, debe contemplarse el contexto histórico en el que se adoptó la Convención. En los años 1950 el matrimonio era claramente entendido en el sentido tradicional de la unión de parejas de distinto sexo.……………..
63. En conclusión, el Tribunal considera que el artículo 12 de la Convención no impone una obligación al gobierno demandado de otorgar a una pareja del mismo sexo, como los solicitantes, el acceso al matrimonio.”[6]
Por tanto, por ningún concepto, cabe que la Constitución de un Estado sea desconocida y menos dejar sin contenido el tenor literal de sus reglas, para provocar una reforma de su texto, si no es a través de los mecanismos que la misma constitución prevé para ello. Lo contrario, produce inseguridad jurídica que atenta a otro de los principios fundamentales del derecho constitucional. De ahí, que tampoco se puede desconocer el valor del derecho positivo, el cual si bien tiene que estar en armonía con la Constitución, no es menos cierto que en primer término debe aprehenderse su interpretación literal para después contrastar con las reglas, valores y principios, cuidando de no dejar sin contenido a la ley, más normativa y la propia Constitución. Siempre debe primar la presunción de la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales. Por tanto, la interpretación de las normas, más aún en tratándose de Derecho Administrativo, debe guardar estricta armonía con los principios constitucionales sin dejar de lado la hermenéutica jurídica que la misma CRE establece en su artículo 427. Tanto funcionarios administrativos como judiciales deben observar y aplicar estos mecanismos en sus actuaciones dentro de los órganos de la Administración Pública.
El bloque de los derechos humanos que surge de la sobreinterpretación constitucional, deben mantener la coexistencia con el sistema normativo internacional y el constitucional nacional, sin que las normas dejen a un lado su fuente normativa.
[1] Dworkin, Ronald; Una cuestión de principios; (2012); Grupo Editorial Siglo XXI; Buenos Aires Argentina; p. 55-56.
[2] Guastini, Riccardo; Teoría e ideología de la interpretación constitucional; (2010); Segunda Edición; Editorial TROTA; Madrid-España; p. 67.
[3] Sentencia constitucional Nº 10-18-CN/19; Corte Constitucional; Quito, 12 de junio de 2019; Voto de mayoría; Ponente: Ramiro Ávila Santamaría.
[4] Sentencia constitucional Nº 10-18-CN/19; Corte Constitucional; Quito, 12 de junio de 2019; Voto de minoría; Ponente: Hernán Salgado Pesántez.
[5] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás – Ramón; Curso de Derecho Administrativo; Tomo I; 12ª Edición; (2008); Editorial TEMIS-Palestrra; Bogotá-Lima; p. 126 a 128.
[6] Tribunal Europeo de Derechos Humanos; Estrasburgo; 24 de junio de 2010; Aplicación Nº 30141/04; Caso: Schalk y Kopf vs. Austria.