NO CABE EL APREMIO PERSONAL EN ALIMENTOS CONGRUOS

Soy enemigo de la exactitud matemática en el derecho, es casi un impedimento a razonar, el Art. 137 del Código Orgánico General de Procesos – COGEP, incisos 1 y 11 dice:

Art. 137.- Apremio personal en materia de alimentos. - En caso de que el alimentante incumpla el pago de dos o más pensiones alimenticias sean o no sucesivas, la o el juzgador a petición de parte, previa constatación del incumplimiento del pago pecuniario o no pecuniario, dispondrá la prohibición de salida del país y convocará a audiencia que deberá realizarse en un término de diez días conforme a este artículo. 

No cabe apremio personal en contra de las o los obligados subsidiarios ni garantes; o, en contra de personas discapacitadas o que padezcan una enfermedad catastrófica o de alta complejidad que le impidan el ejercicio de actividades laborales.

La aplicación matemática de la norma lleva a algunos abogados y sobre todo jueces a entender que el apremio personal cabe para todo alimentante con la sola exclusión de obligados subsidiarios, garantes y personas discapacitadas o que padezcan una enfermedad catastrófica o de alta complejidad que le impidan el ejercicio de actividades laborales. En esta lectura se incluye a los deudores de alimentos congruos. Yo no estoy de acuerdo, creo que no cabe el apremio personal en alimentos congruos y el fundamento para abandonar las matemáticas como método de interpretación de la norma, es el siguiente:

a. Puesto que lo que está en juego es un valor como la libertad de las personas, la aplicación que debe hacerse debe ser la más restrictiva.

b. El Código de la Niñez y Adolescencia señala como únicos titulares del derecho de alimentos a:

1. Las niñas, niños y adolescentes, salvo los emancipados voluntariamente que tengan ingresos propios, a quienes se les suspenderá el ejercicio de éste derecho de conformidad con la presente norma; 
2. Los adultos o adultas hasta la edad de 21 años que demuestren que se encuentran cursando estudios en cualquier nivel educativo que les impida o dificulte dedicarse a una actividad productiva y carezcan de recursos propios y suficientes; y, 
3. Las personas de cualquier edad, que padezcan de una discapacidad o sus circunstancias físicas o mentales les impida o dificulte procurarse los medios para subsistir por sí mismas, conforme conste del respectivo certificado emitido por el Consejo Nacional de Discapacidades CONADIS, o de la institución de salud que hubiere conocido del caso que para el efecto deberá presentarse” (Art. Innumerado 4 agregado por la Ley s/n, R.O. 643-S, 28- VII-2009)

Esta norma no contempla por ejemplo entre los titulares del derecho de alimentos a los cónyuges. El Código Civil en el Art. 349 dice:

 Se deben alimentos: 
1. Al cónyuge; 
2. A los hijos; 
3. A los descendientes; 
4. A los padres; 
5. A los ascendientes; 
6. A los hermanos; y, 
7. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. 
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue. En lo no previsto en esta Ley, se estará a lo dispuesto en el Código de la Niñez y Adolescencia y en otras leyes especiales.

En tal virtud es legítimo distinguir entre quienes son titulares del derecho de alimentos y obligados civiles de alimentos congruos, pues el propio Código Civil nos remite al Código de la Niñez y Adolescencia y éste estableció de modo taxativo quienes son los titulares del derecho. Para estos titulares del derecho se establece la protección especial del Art. 137 del COGEP y toda la evolución normativa estableció el apremio personal a favor de ellos; el artículo 27 de la Ley Reformatoria al Título V del Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, publicada en el suplemento del Registro Oficial N. 643 del 28 de julio de 2009 fue sustituido por el artículo 138 de Código Orgánico General de Procesos publicado en el suplemento del Registro Oficial N. 506 del 22 de mayo de 2015, que corresponde en lo que se desea normar, al actual Art. 137 del mismo cuerpo normativo, artículo que en su texto actual a su vez corresponde a la reforma dispuesta por la declaratoria de inconstitucionalidad de esta norma, a la que nos referiremos en el siguiente numeral. No obstante a lo largo de la evolución normativa siempre se excluyó a los obligados civiles de alimentos congruos del apremio personal.

3. La sentencia de la Corte Constitucional que estableció la nulidad del Art. 137 del COGEP, mediante Resolución No. 12, publicada en Registro Oficial Suplemento 1 de 31 de Mayo del 2017 estableció la vinculación entre apremio personal y titulares de derechos, en especial niños, niñas y adolescentes, cito:

Tanto el artículo 23 de la Ley Reformatoria al Título V del Libro II del Código Orgánico de Niñez y Adolescencia como el artículo 137 del Código Orgánico General de Procesos tienen por objeto la regulación de la medida de apremio personal de privación de libertad, respecto de los sujetos principales y subsidiarios, obligados a la satisfacción del derecho de alimentos de niñas, niños y adolescentes; sin embargo, es necesario recalcar que el último inciso del artículo 137 del Código Orgánico General de Procesos establece la prohibición expresa respecto al apremio personal en contra de las y los obligados subsidiarios, lo cual guarda coherencia con la disposición derogatoria sexta ibídem, que entre otros artículos, deroga el artículo 23 de la Ley Reformatoria al Título V del Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que es objeto del presente examen de constitucionalidad. (…) (Lo subrayado es mío).
Conforme se ha expuesto oportunamente, el derecho de alimentos guarda estrecha relación con el derecho a una vida digna y al desarrollo integral. Por esta razón, cualquier medida orientada a garantizar la prestación de alimentos está, a su vez, coadyuvando al cumplimiento efectivo de los derechos de niños, niñas y adolescentes, lo cual cobra especial relevancia por su calidad de "... sujetos plenos de todos los derechos reconocidos en la Constitución e instrumentos internacionales de derechos humanos, pero a la vez, como individuos en pleno desarrollo de su personalidad y la capacidad para procurarse del sustento por ellos mismos". (…) (Lo subrayado es mío).
 En ese contexto, para garantizar el efectivo cumplimiento del derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes, en relación con el derecho a una vida digna y a su desarrollo integral, tanto en la Ley Reformatoria al Título Vdel Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, como en el Código <Orgánico General de Procesos, el legislador estableció una serie de medidas orientadas a garantizar el cumplimiento de la prestación de alimentos a favor de las niñas, niños y adolescentes. (…) (Lo subrayado es mío).
Desde la perspectiva del derecho de alimentos, la privación de libertad tiene sustento en la imposición de una medida coercitiva que ejerza presión en la voluntad del obligado; para garantizar el cumplimiento del derecho a la vida digna y desarrollo integral de niños, niñas y adolescentes. (…) (Lo subrayado es mío).
La medida de apremio personal de privación de libertad busca garantizar la prestación de alimentos; que, a su vez, sirve para satisfacer las necesidades básicas de niños, niñas y adolescentes, y permitir que tengan una vida digna y un desarrollo integral adecuado. Se trata pues de imponer una medida de presión que permita ejercer influencia en la voluntad del obligado, a efectos de que cumpla con la prestación lo antes posible. (…) (Lo subrayado es mío).

Resulta claro entonces que esta sentencia de Corte Constitucional que estableció la nulidad del Art. 137 del COGEP, y que dio lugar al texto actual, siempre estableció la vinculación entre apremio personal y titulares de derechos, excluyendo a los obligados civiles congruos.

4. La naturaleza del derecho de alimentos establecido a favor sobre todo de niños, niñas y adolescentes es también distinta del derecho a alimentos civiles congruos, el primero es un derecho establecido a favor de quienes no pueden procurarse sustento por sí mismo y se encuentran en pleno desarrollo de su personalidad, el segundo por el contrario busca una subsistencia que corresponda a la posición social (Art. 351 inc. 2 Código Civil), por lo mismo no puede pensarse que la garantía del efectivo cumplimiento sea el mismo.

5. Para los alimentos civiles congruos existen medidas alternativas menos lesivas -que permiten el pago de alimentos y la reivindicación del principio pro libertate por el cual la aplicación e interpretación de normas reguladoras que pueden limitar derechos deben hacerse con carácter restrictivo, y a favor del derecho a libertad.

6. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 126 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, los jueces y jueza remitirán a las cortes provinciales las consultas a través de la Presidencia de cada Corte, a fin de que la Corte Nacional se pronuncie respecto a los vacíos de los códigos, las dudas suscitadas sobre la inteligencia y aplicación de las leyes, o en el presente caso cuando existe obscuridad o duda en la norma. Es así que en respuesta a la consulta sobre si cabe el apremio personal por el incumplimiento en el pago de pensiones alimenticias en congruos o necesarios, en criterio no vinculante pero de fundamental importancia para los jueces a nivel nacional, la Corte Nacional de Justicia de fecha: 17 de enero de 2020 se pronuncia e indica expresamente:

…el artículo 137 del COGEP se refiere a la prestación de alimentos a niñas, niños y adolescentes, hacer una interpretación que promueva la restricción de derechos y libertades de las personas sería contrario al mandato constitucional contenido en el artículo 11 de la norma suprema, en conclusión, la aplicación extensiva del artículo 137 del COGEP no sería aplicable. En conclusión, las medidas coercitivas y de apremio están puestas para el caso de alimentos previstos en el Código de la Niñez y Adolescencia, más no para los alimentos congruos regulados en el Código Civil.

7. Así lo entendió también la Corte Provincial de Justicia de Pichincha en el juicio No. 17203-2016-08260 que excluyó a los alimentos congruos del régimen de apremio personal, en sentencia del 7 de julio de 2016 En el habeas corpus concedido los jueces razonan de la siguiente manera:

… el vigente Art. 137 del Código Orgánico General de Procesos (R.O. Suplemento No. 506, de 22 de mayo de 2015) vigente en su totalidad desde el 23 de mayo de 2016, al igual que lo establecía el derogado Art. innumerado 22 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro Segundo del Código de la Niñez y Adolescencia (Agregado por el Art. Único de la Ley s/n, R.O. 643-S, 28-VIII-2009), prevé que los sujetos pasivos del apremio personal en materia de alimentos son el padre, la madre y que no cabe apremio personal contra los obligados subsidiarios; en otras palabras el apremio personal no puede recaer sobre los hijos, ni cónyuges,...

La Corte Provincial es clara afirmando que no cabe apremio personal en contra de los obligados civiles a alimentos congruos, tratándose de una medida de privación de libertad el criterio es aplicarla en el sentido más restrictivo posible y de manera excepcional como ultima ratio.

En conclusión: no cabe el premio personal en el caso de alimentos congruos, por lo menos así lo creo yo ¿qué piensan ustedes?