El tema de las nulidades viene asociado a la teoría de la invalidez o ineficacia de los actos jurídicos. De ahí, que en lo que tiene que ver con el acto administrativo de inicio, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, se asimiló a la tesis de las nulidades de los actos jurídicos civiles. Con todo, esta teoría cimentada en los postulados del derecho privado no podía encuadrarse a la realidad del Derecho Administrativo. Entonces, hoy, la teoría de las nulidades corresponde a principios propios del Derecho Administrativo que son muy distintos de los del Derecho Civil.
En el derecho civil cualquier infracción a la ley en la formación del acto jurídico provoca una nulidad absoluta, mientras en lo administrativo una infracción a la ley se considera una nulidad relativa. La nulidad absoluta se configura cuando la violación a la ley es de tal gravedad que es una sanción para los actos administrativos irregulares. Otra diferencia radica en el hecho que la Administración, por su calidad de autotutela, puede exigir el cumplimiento de un acto administrativo nulo, cosa que no sucede en el ámbito del derecho privado, ante lo cual el administrado puede ejercer una acción judicial para impedir esta ejecución. En todo caso, rige en este sentido el principio de conservación de los actos administrativos que tiene como fin precautelar en sumo grado la eficacia de los actos administrativos en tanto no tengan ilegalidades inconvalidables.
1.- Inexistencia del acto administrativo.
Este instituto jurídico es poco explorado y por tanto poco aplicado en los sistemas jurídicos asociándose la inexistencia del acto administrativo con la nulidad absoluta. La inexistencia se asocia con la ausencia total de validez del acto administrativo. Según Dromi, el acto administrativo es inexistente cuando tiene un vicio muy grave como en el caso de un acto con contenido imposible de hecho o absurdo. El acto inexistente se caracteriza por no ser regular y por tanto no tiene la presunción de legitimidad y ejecutividad. La declaración de inexistencia produce efectos retroactivos.[1] Esta categoría es muy poco definida por la doctrina aunque muy utilizada en Europa.[2]
Carece de toda apariencia de legitimidad, dirá García de Enterría, por lo que no tiene por qué beneficiarse de la presunción de legalidad y puede ser desconocido por los particulares, incluso sin declaración administrativa o judicial. Nuestra legislación solo permite que se inobserve el cumplimiento de un acto nulo cuando este ha sido declarado como tal, conforme lo preceptúa el artículo 108 del COA. Puede ser eliminado por la propia administración. Empero, la administración podría disponer que se cumpla con la sanción por lo que el comportamiento del particular no puede ser pasivo sino impugnatorio a fin de frenar la eficacia.[3]
En nuestro derecho positivo no se habla de actos administrativos inexistentes, el COA no contempla esta institución del acto administrativo.
2.- Nulidad de pleno derecho.
Cuando existe nulidad de pleno derecho no se la puede convalidar de ninguna manera. El artículo 110 del COA es claro al indicar que se pueden convalidar los actos administrativos con vicios subsanables, de donde se deduce, que los no subsanables son inconvalidables. Ni siquiera el consentimiento del particular afectado puede trastocar el acto nulo de pleno derecho o de vicios graves, como lo denomina Dromi, a uno válido. El acto nulo puede ser inobservado por el particular como lo preceptúa el artículo 108 del COA, una vez que ha sido declarado como tal. Sin embargo, en nuestro país hemos encontrado una aberración total a este principio insoslayable, producto de una sentencia de acción de protección en un Unidad Judicial Civil de Quito, que actúa como Juez constitucional, en donde desconoce que la nulidad es inconvalidable. Esto demuestra que los temas de derecho administrativo requieren un conocimiento especializado, incluso para los jueces, a fin de evitar errores como el que mencionamos, en agresión a los más básicos principios del propio derecho constitucional; pues el artículo 173 de la CRE, es claro, al otorgar el valor de nulo a cualquier acto administrativo que carezca del elemento de la motivación.[4]
Cuando un acto nulo no ha sido impugnado, no se convierte en inatacable, pues como indicamos, la nulidad es imprescriptible por lo que se la puede declarar en cualquier momento. Se ha considerado como una acción de nulidad o como un recurso, sea de una u otra manera, se convierte en un remedio procesal para eliminar los actos nulos de pleno derecho. Esto ha sido recogido en el artículo 132 del COA, (con una redacción un poco ambigua) que faculta a la máxima autoridad administrativa para anular el acto administrativo nulo, entiéndase nulo de pleno derecho, en cualquier tiempo.
En el citado artículo 132, el inciso tercero causa desconcierto. Al decir que este remedio procesal de la facultad revisora de la administración no es susceptible de prescripción; parece que no cabría hablar de la caducidad del procedimiento administrativo de declaración de nulidad. La norma dicta que pasados los dos meses del inicio del procedimiento, sin que exista resolución, provoca el archivo de las actuaciones, con lo cual termina la facultad de revisión administrativa. Tómese en cuenta que es un procedimiento de oficio, por lo cual la misma administración es la que inicia e impulsa el procedimiento. Por tanto puede, a su arbitrio, suspender el trámite o impulsarlo. Debe entenderse una terminación del procedimiento y, por ende, de la posibilidad de declarar la nulidad del acto administrativo. En mi parecer esta situación no obsta para que nuevamente un particular afectado por el acto nulo pueda iniciar un pedido administrativo para declarar esa nulidad.
Toda infracción a la ley, en cambio, debe ser calificada como ilegalidad, que es el género, y de nulidad si está contemplada como de gravedad supina. En el artículo 105 del COA, se han determinado las causas de nulidad del acto administrativo. Algunas de ellas corresponden a causas de inexistencia del acto administrativo pero que el legislador las ha unificado como causas de nulidad de pleno derecho. Una de las nulidades de pleno derecho es el contenido en la Carta Suprema expuesto en el artículo 76, numeral 7º, literal l) de la CRE, que incluso podemos considerarlo como una causal de acto inexistente, en los términos de Dromi. La motivación es un elemento fiscalizador del acto administrativo con efectos de control de la discrecionalidad, por lo que si el acto no está debidamente motivado se sanciona con la nulidad de pleno derecho.
La primera nulidad del acto administrativo, constante en el numeral 1º del artículo 105 del COA ,establece como causal el ser contrario a la Constitución o la ley. Respecto a las afectaciones a los derechos constitucionales no hay mucho que discutir. El inconveniente surge cuando se habla de una infracción a la ley. Hemos dicho que todo acto contrario a la ley adolece de ilegalidad, y así es; pero ¿cómo determinamos su gravedad para darle la categoría de nulidad de pleno derecho? Desde mi perspectiva, esta categorización solo puede prescribirse en la Ley. En otras palabras, la ley es la única que puede establecer la gravedad de la ilegalidad para otorgarle la calidad de nulidad de pleno derecho. De ahí, que esta alusión del numeral 1º pierde sentido; pues, no toda infracción a la ley puede encuadrarse en una nulidad de pleno derecho. La nulidad de pleno derecho es tasada. Por lo expuesto, parece que habría sido mejor que este numeral, del artículo 105, preceptúe lo mismo que establece el numeral 1º del artículo 47 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas de la Ley Española Nº 39/2015 que expone como causa de nulidad de pleno derecho aquella que “lesionan derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”. De esta manera, se diferenciaría la nulidad de pleno derecho de la anulabilidad correspondiente a cualquier infracción del ordenamiento jurídico, como lo hace la ley española.
El artículo 105 del COA mezcla lo que es una nulidad de pleno derecho con una anulabilidad. Esto provoca esta inconsistencia del numeral 1º. Pero no todo queda allí. Tomemos en consideración, que este artículo no habla de “nulidad de pleno derecho”, e incluso el mismo COA solo en el artículo 229 prescribe expresamente la “nulidad de pleno derecho”, y visto el texto del citado artículo 105 del COA, en el sistema normativo ecuatoriano hay dificultad para determinar y diferenciar la nulidad de pleno derecho del resto de nulidades. Esta será una dificultad para el foro que en el futuro pasará factura en la jurisprudencia, de no darse una reforma de este cuerpo legal que armonice la institución de la nulidad.
Respecto a la causal de “actuaciones imposibles” debemos indicar que se refiere a una imposibilidad material o física de que se cumpla la declaración de la Administración; ya que la “imposibilidad jurídica equivale pura y simplemente a la ilegalidad en general”.[5] Esto es lo que habíamos indicado corresponde a la inexistencia del acto administrativo, como lo cataloga Dromi. Por ello, es que esa imposibilidad debe ser de origen; pues toda imposibilidad superviniente no es causa de nulidad de pleno derecho sino puede ser causa de imposibilidad de ejecución o la ineficacia del acto que tienen un tratamiento totalmente diferente. Hay casos en que también se puede establecer algo indeterminado en el acto administrativo sin poder concretarlo por falta de elementos para ello. Como vemos nuestra legislación ha considerado a este tipo de actos administrativos inexistentes como sujetos al régimen de los actos administrativos nulos. La imposibilidad material se da cuando, por ejemplo, el acto se refiere a una persona u objeto inexistente. Puede ser que se planteen acciones contrarias a leyes físicas o parte de un supuesto de hecho irreal, como la adjudicación de un contrato a una persona fallecida o el nombramiento de una persona en un puesto inexistente o un hecho alegado sin sustento.[6]
Otros ejemplos de actos administrativos inexistentes, que constan en el artículo 105 del COA, son los de los numerales 7º y 8º. A diferencia de la legislación española, la causal del numeral 7º habla sobre el acto administrativo que se origine en hechos que constituyan una infracción penal; mientras en el sistema español se dice que son nulos los actos “que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta”. (Artículo 47 literal d) de la Ley 39/2015) En nuestro, caso solo es posible cuando de antemano existe un antecedente penal y no cuando en sí mismo el acto administrativo constituye un delito. Ejemplo de esto sería si el acto administrativo contiene en sus elementos fácticos de la motivación un instrumento público que ha sido declarado como falso. (Artículo 328 del COIP) Es por ello, que hablamos de un acto administrativo inexistente ya que de origen existe una deficiencia. No está contemplado, entre nosotros, una nulidad por acto que sea constitutivo de infracción penal.
En lo que respecta a la mención de que el acto administrativo se origina, de modo principal, en un acto de simple administración debemos decir que ningún acto administrativo puede construir su motivación en informes interorgánicos, que son los actos de simple administración. Los actos de simple administración si bien contienen una declaración unilateral de la Administración no pueden afectar directamente los derechos subjetivos de los particulares, por su propia naturaleza de ser preparatoria de la decisión administrativa.
El artículo 105 del COA, requiere una reforma por las inconsistencias contenidas en su texto porque nos introduce en un galimatías entre la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad. Eso nos somete a un entramado de posibilidades, muchas de las cuales hemos analizado en líneas anteriores. Lo peor es que se deja, al juez, al vaivén de los vientos principialistas neoconstitucionales, que detonan en una inseguridad jurídica; dejando al arbitrio judicial la calificación de anulabilidad o nulidad sustentada en una ponderación iusmoralista. Así se vuelve deleznable la dogmática jurídica de ciertas instituciones jurídicas, como es la nulidad, que es de capital importancia. En este sentido era más apropiado el sistema que mantenía el ERJAFE (Decreto Ejecutivo Nº 2428 R.O. Nº 536 de 18 de marzo de 2002); cuyo artículo 129 estatuía la “Nulidad de Pleno Derecho” reformado mediante Decreto Ejecutivo Nº 3389 (R.O. Nº 733 de 27 de diciembre de 2002) en donde se determinaba, con claridad, las nulidades de pleno derecho, con cierta similitud a lo prescrito en la ley española analizada. Además, era muy clara la distinción entre nulidad insubsanable y las convalidables; así como, las que son simples ilegalidades. El numeral 1º, literal a), de este artículo 129 del ERJAFE dice: “a. Los que lesionen, de forma ilegítima, los derechos y libertades consagrados en el artículo 24 (76) de la Constitución Política de la República;” Si lo comparamos con el numeral 1º del artículo 105, vemos como en aquel no consta como causa de nulidad de pleno derecho a la infracción legal. Adicionalmente, se aprecia que el artículo 105 del COA habla de nulidades sin especificar que sean de pleno derecho. Esto clarifica, aún más, la crítica expuesta ut supra sobre este nunmeral 1º del tantas veces citado artículo 105 del COA.
3.- Anulabilidad
Los actos administrativos que tienen vicios subsanables son susceptibles de ser anulados, en un tiempo determinado. Esta es la primera diferencia con la nulidad de pleno derecho; además, respecto al efecto de invalidez, vemos que la nulidad tiene un efecto ex tunc mientras la anulabilidad provoca efectos ex nunc. Dromi considera que estos vicios son “leves” por lo que la declaración de nulidad solo rige para el futuro, es decir, todo efecto producido antes de la declaratoria de nulidad tiene validez jurídica. Es considerado un acto administrativo regular con la presunción de legitimidad y ejecutoriedad. La anulabilidad conlleva la ilegalidad del acto administrativo.
En el COA se contempla en los incisos tercero y cuarto del artículo 110 que al producir la convalidación del acto administrativo hace que el acto quede validado desde su emisión. La convalidación tiene efectos retroactivos, en otras palabras, el acto convalidado se considera como que hubiese nacido sin defecto. También hay que mencionar que no existe posibilidad de convalidación parcial pues el acto es uno solo e integral y la causa de nulidad afecta a todo el acto. La nulidad del acto administrativo hay que diferenciar de la nulidad del procedimiento en donde existe posibilidad de declarar nulidad de una parte del mismo. La administración puede expresar la convalidación en la aclaración o en la emisión de la resolución de un recurso según lo preceptúa el artículo 112 del COA.
La convalidación de los vicios subsanables se da por aceptación tácita del administrado, cuando da valor al acto administrativo. De ahí que el artículo 114 del COA, establezca la convalidación de anulabilidades cuando el administrado, no notificado, lo mencione en una impugnación. Otra de las causas de convalidación es el que permite, por parte del interesado, que el acto administrativo quede firme en vía administrativa. Esta es una aceptación tácita del valor del acto administrativo por parte del agente que podía alegar la causa de anulabilidad.
También son considerados actos anulables, no solo aquellos que tienen una infracción al ordenamiento jurídico, sino incluso los que contienen una desviación de poder. Esto no solo cuando se emite un acto administrativo con la intención de alcanzar intereses particulares disfrazándolos de intereses públicos; sino también cuando se persiguen intereses públicos pero ajenos a los que corresponden a las facultades conferidas al órgano emisor. No obstante, por la complejidad no es necesario una prueba plena pero sí, por lo menos, prueba indiciaria.[7] La anulabilidad es una prerrogativa a favor del administrado afectado por el vicio a través de su accionar vía recurso administrativo o acción jurisdiccional. Esta es la razón por la que este tipo de vicios son susceptibles de convalidación. La declaratoria de nulidad de un acto administrativo con vicio subsanable debe obtenerse a través de una acción subjetiva o de plena jurisdicción.
El artículo 111 del COA indica en qué casos cabe que un vicio subsanable se lo pueda convalidar, en cuyo caso debe declararse la nulidad del acto administrativo. Los casos expuesto son muy lógicos, así el hecho de que se impugne en vía judicial impide cualquier subsanación vía administrativa. Es interesante tomar en consideración el caso del numeral 3º, que hace alusión a que el vicio se originó en la propia actuación del administrado. Esto es una aplicación del aforismo que dice que nadie puede beneficiarse de su propio dolo. Finalmente, el numeral 4º hace alusión a la afectación de terceros con la vigencia del acto administrativo con una causa de anulabilidad.
4.- Vicios muy leves y su validez
Para Dromi, existen los vicios muy leves que consisten en aquellas afectaciones que en uso del principio de conservación de los actos administrativos, al hacer un análisis interpretativo razonable se encuentra sentido pese a la ambigüedad del acto administrativo. Un claro ejemplo de este tipo de vicio es el de la decisión emitida por un órgano colegiado en donde no se cumplen los requisitos de convocatoria respecto de un miembro y no constan los criterios divergentes de los asistentes.[8] En cambio, García Enterría y Fernández catalogan a estos vicios como “irregularidades no invalidantes”. En este grupo de ilicitudes se hace constar a la inobservancia del plazo de actuación para resolver de la autoridad administrativa dando lugar solo a responsabilidad del funcionario por el retraso que haya provocado perjudicando al administrado, bajo los principios de la responsabilidad objetiva del Estado.[9]
Este tipo de ilegalidades, que son considerados vicios de forma, carecen de efectos de anulación. Nuestro sistema normativo no las ha contemplado expresamente, pero debemos entender su existencia cuando el penúltimo inciso del artículo 105 de COA expone que todas las infracciones al ordenamiento jurídico son subsanables. De donde, podríamos concluir, tomando lo manifestado respecto al numeral 1º del artículo 105, que solo las infracciones infralegales serán consideradas como subsanables; lo cual sería un extremismo que iría contra el principio de vigencia de los actos administrativos. Al decir, el numeral 1º que todo acto administrativo contrario a la ley es nulo (aunque la norma no diga que es nulidad de pleno derecho) nos da a entender que es insubsanable y por tanto de pleno derecho. Este, es otro argumento que abona a la reforma legal de este artículo por contradecir el sistema de nulidades y anulabilidades del acto administrativo. Además, no deja claro la distinción entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad en el sistema de nulidades adoptado en el COA.
[1] Dromi, Roberto; Acto Administrativo; (2008); 4ª Edición; Hispania Libros; Buenos Aires-Madrid-México; p. 185 a 187 [2] Sánchez Morón; Miguel; Derecho Administrativo-Parte General; (2017); 13ª Edición; Editorial TECNOS; Madrid-España; p.569. [3] García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás-Ramón; Curso de Derecho Administrativo; tomo I; (2008); 12ª Edición, Editorial TEMIS-Palestra, Bogotá- Lima; p. 596 y 597. [4] Juicio Nº 17230-2019-21724; Unidad Judicial Civil con sede en la parroquia del Distrito Metropolitano de Quito; Apolo Paccha Esperanza Amparito vs. Senescyt; Sentencia de acción de protección dre 10 de enero de 2020. [5] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón; (2008); Curso de Derecho Administrativo; Tomo I; p. 602 [6] Tribunal de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Quito; juicio Nº 17811-2019-00321; Quito, 25 de noviembre de 2019; Silencio administrativo; Digna Belén Flood Garabi vs. Fiscalía General del Estado. [7] Sánchez Morón, Miguel; (2017); Derecho Administrativo; Parte General; p. 101. [8] Dromi, Roberto; (2008); Acto Administrativo; p. 197. [9] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón; (2008); Curso de Derecho Administrativo; Tomo I; p. 630 a 631
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